In Sachen
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin,
pp.
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom
21. März 2012 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts
Dr. Müller-Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den Richter
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am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamtlichen Richter Zoller und
Pollert für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Niedersachsen vom 14. September
2010 – 13 Sa 462/10 – unter Zurückweisung der Revision
im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung
wie folgt neu gefasst:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil
des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 16. Februar
2010 – 1 Ca 474/09 – unter Zurückweisung
der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert
und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin
203,13 Euro brutto nebst Zinsen iHv.
fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 22. August 2009 zu zahlen. Im Übrigen
wird die Zahlungsklage abgewiesen.
2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen
Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
II. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen!
Tatbestand
Die Parteien streiten über eine Entschädigung für die entgangene Privatnutzung
eines Dienstwagens.
Die Klägerin war bei der Beklagten, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt,
als Personal- und Vertriebsdisponentin auf der Grundlage des Anstellungsvertrags
vom 19. Dezember 2007 zu einem Bruttomonatsentgelt von
2.300,00 Euro beschäftigt.
In § 2 Nr. 3 des Arbeitsvertrags hieß es:
„Im Falle einer Kündigung ist R berechtigt, den Mitarbeiter
von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Weiterzahlung
der Bezüge freizustellen. …“
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Gemäß Dienstwagenvertrag vom 1. Februar 2008 stellte die Beklagte
der Klägerin einen Pkw der Marke V als Dienstwagen zur Verfügung. Die
Klägerin war berechtigt, das Fahrzeug auch für private Zwecke zu nutzen.
Diese private Nutzung berücksichtigte die Beklagte in den Entgeltabrechnungen
mit 277,00 Euro monatlich. Dieser Betrag entsprach einem Prozent des Listenpreises.
Im Dienstwagenvertrag war ua. geregelt:
„§ 6 Haftung, Schadensersatz und Nutzungsentschädigung
…
4. Macht der Arbeitnehmer Nutzungsentschädigungsansprüche
wegen rechtswidrigen Entzugs des
Dienstwagens geltend, erfolgt vorrangig eine konkrete
Schadensberechnung, wenn der Mitarbeiter über
ein eigenes Fahrzeug verfügt. Er muss in diesem Fall
die Schadensposten belegen. Im Falle einer abstrakten
Schadensberechnung wird eine Nutzungsentschädigung
in Höhe der steuerlichen Bewertung der
privaten Nutzung geleistet.
§ 7 Widerrufsvorbehalte
Der Arbeitgeber behält sich vor, die Überlassung des
Dienstwagens zu widerrufen, wenn und solange der Pkw
für dienstliche Zwecke seitens des Arbeitnehmers nicht
benötigt wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn
der Arbeitnehmer nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses
von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Im Falle der
Ausübung des Widerrufs durch den Arbeitgeber ist der
Arbeitnehmer nicht berechtigt, eine Nutzungsentschädigung
oder Schadensersatz zu verlangen.“
Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer ordentlichen Kündigung
der Klägerin zum 30. Juni 2009. Nach Ausspruch der Kündigung stellte die Beklagte
die Klägerin von der Arbeit frei und forderte die Rückgabe des Dienstwagens.
Diese erfolgte am 9. Juni 2009.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Widerrufsvorbehalt benachteilige
sie unangemessen. Der Entzug der Privatnutzung des Dienstwa-
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gens als ihrem einzigen Fahrzeug begründe einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung.
Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 206,80 Euro brutto
nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 1. Juli 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Widerrufsklausel sei
wirksam und sie habe bei der Ausübung des Widerrufs die Interessen der Parteien
zutreffend abgewogen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der
Klägerin hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom
Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung
der Berufung.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht
hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung einer
Entschädigung für die entgangene private Nutzung des Dienstwagens für die
Zeit vom 9. Juni bis zum 30. Juni 2009 zuerkannt. Der Anspruch besteht jedoch
nur iHv. 203,13 Euro brutto nebst Prozesszinsen. Hinsichtlich des darüber
hinausgehenden Betrags ist die Klage unbegründet.
I. Die Klägerin hat gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB
einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 9. Juni bis
zum 30. Juni 2009. Die Beklagte war nicht berechtigt, der Klägerin während der
Dauer ihrer Freistellung die Möglichkeit zu entziehen, das ihr zur Verfügung
gestellte Firmenfahrzeug für Privatfahrten zu nutzen. Die Widerrufsklausel hält
zwar einer Inhaltskontrolle stand. Der Widerruf entsprach im Streitfall jedoch
nicht billigem Ermessen.
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1. § 7 des Dienstwagenvertrags, wonach sich die Beklagte vorbehalten
hatte, die Überlassung des Dienstwagens zu widerrufen, wenn und solange der
Pkw für dienstliche Zwecke seitens des Arbeitnehmers nicht benötigt werde,
was insbesondere dann der Fall sei, wenn der Arbeitnehmer nach Kündigung
des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt werde, ist wirksam.
a) Der Dienstwagenvertrag enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd.
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Beklagte hat diese vorformulierten Bedingungen
mehreren Arbeitnehmern bei Überlassung eines Dienstwagens gestellt.
b) Die Vereinbarung des Widerrufsvorbehalts weicht von Rechtsvorschriften
ab, § 307 Abs. 3 BGB. Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur
privaten Nutzung stellt einen geldwerten Vorteil und Sachbezug dar. Sie ist
steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit
Teil der Arbeitsvergütung. Die Gebrauchsüberlassung ist regelmäßig zusätzliche
Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung (BAG 21. August 2001
– 3 AZR 746/00 – zu II 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Auslegung Nr. 10
= EzA BetrAVG § 1 Nr. 78; 19. Dezember 2006 – 9 AZR 294/06 – Rn. 24, AP
BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 24. März 2009
– 9 AZR 733/07 – Rn. 15, BAGE 130, 101; 14. Dezember 2010 – 9 AZR 631/09 –
Rn. 14, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 23 = EzA EntgeltfortzG § 3 Nr. 17). Sie
ist so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber Arbeitsentgelt leisten muss (BAG
11. Oktober 2000 – 5 AZR 240/99 – zu A II 1 b der Gründe, BAGE 96, 34). Diese
Rechtslage wird durch das vertraglich vereinbarte Widerrufsrecht geändert,
denn ohne den Widerrufsvorbehalt ist der Arbeitgeber nach § 611 Abs. 1 BGB
verpflichtet, dem Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses die vereinbarte
Privatnutzung eines Dienstwagens zu ermöglichen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte,
die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten
einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren,
unterliegen einer Inhaltskontrolle (BAG 11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 –
zu I 1 d der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April
2010 – 5 AZR 191/10 – Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308
Nr. 12).
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c) Der Widerrufsvorbehalt ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. Ein
Widerrufsvorbehalt muss den formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 BGB
gerecht werden. Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung angegeben
werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche
Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers (BAG 12. Januar 2005
– 5 AZR 364/04 – BAGE 113, 140; 11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 – Rn. 28,
33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 – 5 AZR
191/10 – Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; enger
BAG 13. April 2010 – 9 AZR 113/09 – AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002
§ 308 Nr. 11). Dabei ist zu beachten, dass der Verwender vorgibt, was ihn zum
Widerruf berechtigen soll. Diesem Transparenzgebot wird die Widerrufsklausel
gerecht; denn hiernach ist ausdrücklich klargestellt, dass der Arbeitnehmer im
Falle einer Freistellung mit dem Entzug der Privatnutzung rechnen muss.
d) Die Widerrufsklausel ist materiell wirksam. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die
Vereinbarung eines Widerrufsrechts zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos
erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse
als Instrument der Anpassung notwendig ist. Der Widerruf der privaten Nutzung
eines Dienstwagens im Zusammenhang mit einer (wirksamen) Freistellung des
Arbeitnehmers ist zumutbar. Der Arbeitnehmer muss bis zum Kündigungstermin
keine Arbeitsleistung erbringen, insbesondere entfallen Dienstfahrten mit dem
Pkw. Die Widerrufsklausel verknüpft, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend
erkannt hat, die dienstliche und private Nutzung sachgerecht (BAG 19. Dezember
2006 – 9 AZR 294/06 – Rn. 23, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 =
EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; vgl. auch BAG 17. September 1998 – 8 AZR
791/96 -).
e) Die Widerrufsklausel ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts
nicht unwirksam, weil sie keine Ankündigungs- bzw. Auslauffrist enthält.
Für eine solche Frist gibt es keinen Ansatz im Gesetz. Vielmehr ist die Einräumung
einer Auslauffrist bei der Ausübungskontrolle in Betracht zu ziehen (BAG
12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – zu B I 4 c cc der Gründe, BAGE 113, 140;
11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 – Rn. 24, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA
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BGB 2002 § 308 Nr. 6; ebenso Bayreuther ZIP 2007, 2009, 2011; Bauer/
Chwalisz ZfA 2007, 339, 345; Lembke BB 2007, 1627, 1628; aA Däubler/
Bonin/Deinert/Bonin AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 3. Aufl. § 308 BGB Rn. 46).
f) Der Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens bedarf keiner Änderungskündigung,
wenn durch den Wegfall der privaten Nutzungsmöglichkeit das
Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis nicht grundlegend
berührt ist. Das ist der Fall, wenn – wie hier – weniger als 25 % des regelmäßigen
Verdienstes betroffen sind (BAG 19. Dezember 2006 – 9 AZR 294/06 –
Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17;
11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 – Rn. 23, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA
BGB 2002 § 308 Nr. 6; vgl. Hessisches LAG 20. Juli 2004 – 13 Sa 1992/03 –
MDR 2005, 459).
g) Ist das Herausgabeverlangen des Arbeitgebers zulässig, ist keine
Entschädigung für den Entzug der privaten Nutzung zu zahlen. Die Rechtslage
des Widerrufs einer Naturalvergütung entspricht der Rechtslage des Widerrufs
anderer Entgeltbestandteile (BAG 19. Dezember 2006 – 9 AZR 294/06 – Rn. 24,
AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; ebenso
AnwK-ArbR/Brors 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 658; Pauly AuA 1995, 381, 384;
Fröhlich ArbRB 2011, 253, 255; aA ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 522,
524; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 89; Küttner/Griese Personalbuch
18. Aufl. „Dienstwagen“ Rn. 10 unter unzutreffender Berufung auf BGH 9. April
1990 – II ZR 1/89 – DB 1990, 1126).
2. Die Beklagte hat das Widerrufsrecht im Streitfall nicht wirksam ausgeübt
und damit eine gegenüber der Klägerin bestehende Vertragspflicht verletzt.
a) Neben der Inhaltskontrolle der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
enthaltenen Widerrufsklausel steht die Ausübungskontrolle im Einzelfall
gemäß § 315 BGB, denn die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung
der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf
muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen (BAG 20. April 2011 – 5 AZR
191/10 – Rn. 20, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).
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b) Ausgehend von den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen
hat die Beklagte ihr Widerrufsrecht im Streitfall unbillig ausgeübt. Zutreffend
hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Gesamtbewertung der beiderseitigen
Interessen ein überwiegendes Interesse der Klägerin, das Fahrzeug bis
zum Ende des Monats Juni 2009 nutzen zu dürfen, bejaht. Über den Umstand
hinaus, dass die Beklagte einen Dienstwagen generell nur ihren Außendienstmitarbeitern
vorrangig zum Besuch bei Kundenunternehmen zur Verfügung
stellt, hat diese keine Gründe vorgetragen, warum sie unmittelbar nach der
Eigenkündigung der Klägerin das Fahrzeug zurückgefordert hat. Dieses war
jedoch deren einziger Pkw. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht
zutreffend die steuerrechtliche Lage berücksichtigt. Hiernach war die Klägerin
gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG verpflichtet, die private, mit 277,00 Euro bewertete
Nutzung für den gesamten Monat Juni 2009 zu versteuern, obwohl sie über
diese Nutzung für 22 Tage nicht mehr verfügen konnte. Damit führte der Entzug
des Pkw nicht nur zum Nutzungsausfall, sondern darüber hinaus zu einer
spürbaren Minderung ihres Nettoeinkommens. Im Ergebnis hatte ihre Eigenkündigung
die Kürzung der laufenden Bezüge zur Folge. Das Interesse der
Klägerin, den von ihr versteuerten Vorteil auch real nutzen zu können, überwiegt
das abstrakte Interesse der Beklagten am sofortigen Entzug des Dienstwagens.
3. Kommt der Arbeitgeber seiner Vertragspflicht, dem Arbeitnehmer die
Nutzung des Dienstwagens zu Privatzwecken weiter zu ermöglichen, nicht
nach, wird die Leistung wegen Zeitablaufs unmöglich, sodass der Arbeitgeber
nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit wird. Der Arbeitnehmer
hat in diesem Fall nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB Anspruch
auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens (BAG 17. September 1998
– 8 AZR 791/96 -; 27. Mai 1999 – 8 AZR 415/98 – zu I der Gründe, BAGE 91,
379; 2. Dezember 1999 – 8 AZR 849/98 -; 25. Januar 2001 – 8 AZR 412/00 -;
23. Juni 2004 – 7 AZR 514/03 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 139 = EzA
BetrVG 2001 § 37 Nr. 2; 19. Dezember 2006 – 9 AZR 294/06 – Rn. 40, 41 mwN,
AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 13. April
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Nr. 11).
II. Die Klägerin hat Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung iHv.
203,13 Euro brutto.
1. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet
ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum
Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Soweit die Herstellung
nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat
der Ersatzpflichtige den Gläubiger gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen.
Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung richtet sich auf das
positive Interesse. Demgemäß ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen
würde, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung
ist eine Nutzungsausfallentschädigung auf der Grundlage der steuerlichen
Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des
Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung anerkannt
(BAG 27. Mai 1999 – 8 AZR 415/98 – BAGE 91, 379; 19. Dezember 2006
– 9 AZR 294/06 – Rn. 43 mwN, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA
BGB 2002 § 307 Nr. 17). Die Klägerin hat damit Anspruch auf eine kalendertägliche
Nutzungsausfallentschädigung iHv. 9,23 Euro für 22 Tage, also
203,13 Euro. Die darüber hinausgehende Forderung ist unbegründet.
2. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Klägerin der
Schadensersatzanspruch nicht als Nettovergütung zusteht. Nach § 6 Abs. 1
Nr. 4 EStG ist die private Nutzung des Dienstwagens zu versteuern. Der Schadensersatzanspruch
wegen der von der Beklagten zu vertretenden Unmöglichkeit
dieses Naturallohnanspruchs tritt an dessen Stelle und ist steuerlich in
gleicher Weise zu behandeln (BAG 27. Mai 1999 – 8 AZR 415/98 – BAGE 91,
379).
III. Für ihre Forderung kann die Klägerin nach § 291 BGB Prozesszinsen
ab dem 22. August 2009 beanspruchen. Frühere Verzugszinsen stehen ihr
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nicht zu, weil sie die Beklagte nicht in Verzug gesetzt hat, § 286 Abs. 1 Satz 1
BGB. Eine Mahnung war nicht entbehrlich iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
IV. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, denn die Zuvielforderung
der Klägerin war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren
Kosten verursacht, § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über
die Kosten der ersten und der zweiten Instanz folgt der Vereinbarung der
Parteien im Teil-Vergleich vom 14. September 2010.